Racismo, Magazine Luiza e o Direito Internacional

*Por Lucas Nogueira Nunes e Gabriella Dias Silva.

Foto: Arquivo Fantz Fanon/IMEC.

“(...), permanece evidente que a verdadeira desalienação do negro implica uma súbita tomada de consciência das realidades econômicas e sociais. Só há complexo de inferioridade após um duplo processo:

- inicialmente econômico;

- em seguida pela interiorização, ou melhor, pela epidermização dessa inferioridade.”

- Pele Negra, Máscaras Brancas. Por Frantz Fanon.

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Em 18 de setembro de 2020 a empresa varejista Magazine Luiza S.A. anunciou a convocação para seu próximo programa de trainee. O edital estipula que a participação no processo seletivo está aberta apenas a candidatos negros, assim identificados por autodeclaração. A decisão da empresa causou controvérsia e muita indignação por parte da população deixada de fora do certame. Nenhuma surpresa.

Dias depois, o Ministério Público do Trabalho em São Paulo (MPT-SP) recebeu 11 Notícias de Fato pedindo a instauração de inquérito civil público para investigar possível violação ao princípio da igualdade no processo seletivo da empresa, tendo como base legal o art. 4º da Lei 7.716/89, no intuito de acusar a Magazine Luiza de estar praticando “racismo reverso” em seu processo seletivo. As Notícias recebidas pelo MPT são embasadas por trechos como:

Tal medida constitui nítida prática de racismo contra candidatos brancos e indígenas, configurando, ademais, prática de crime previsto no art. 4º da Lei 7716/89 (Notícia de Fato nº 005947.2020.02.000/7-108); e

Eu me sinto injustiçado por não poder concorrer a uma vaga apenas pelo fato de eu ter nascido com a pele branca (Notícia de Fato nº 005948.2020.02.000/2–108).

Foto: Magazine Luiza/Divulgação.

Em resposta, o MPT-SP emitiu, entre os dias 22 e 25 de setembro, relatórios indeferindo todos os pedidos de abertura de inquérito. As decisões, muito bem fundamentadas legal, supralegal e constitucionalmente, afastaram o argumento do racismo reverso utilizado pelos reclamantes. E o fizeram com muito acerto.

Por definição, o racismo é caracterizado por práticas históricas e sistemáticas que excluem certa parte da população da fruição plena nos benefícios sociais em razão das suas características fenotípicas. Do ponto de vista social (não jurídico) seria impossível caracterizar uma ação isolada como racismo reverso, pois a prática do racismo envolve necessariamente elementos históricos e sistemáticos.

Quando se fala em racismo e desigualdade econômica, é preciso dar um passo atrás: a exclusão dos negros do mercado de trabalho foi consequência direta da mentalidade racista da sociedade civil e do governo brasileiro no momento da abolição da escravidão. A chegada da mão-de-obra europeia durante o século XIX não foi por acaso, mas sim motivada pela aversão da elite branca brasileira (civil e política) ao trabalho livre negro, fazendo parte da implementação de um projeto político racista de embranquecimento social.

No momento em que, como resultado das lutas abolicionistas, os negros finalmente conquistaram a sua liberdade, em 1888, ao invés de ocuparem, de maneira remunerada, um espaço no mercado de trabalho que naturalmente lhes pertencia, foram trocados pela mão-de-obra branca europeia importada. Em consequência disso, o cenário pós-1888 guiou o negro ao desemprego, à miséria e a um lugar não só geográfica, mas socialmente periférico.

Portanto, o ponto crucial nessa narrativa é que a exclusão econômica dos negros foi parte de uma política de governo, que reforçou uma arquitetura social racista e perversa, cuja consequência é de que hoje, 132 anos após a assinatura da Lei Áurea, a maioria dos descendentes dos ex-cativos ainda luta para ganhar seu espaço na economia.

Apenas para citar alguns números, há apenas dois anos (2018), em estudo intitulado “Desigualdades Sociais por Cor ou Raça no Brasil”, o IBGE constatou que 68,6% dos cargos gerenciais no Brasil ainda são ocupados por brancos; que o rendimento médio por hora da população branca é significativamente maior que da população negra (R$17,00/h vs. R$10,01); e que 64,2% da população excluída do mercado de trabalho é negra.

Do mesmo modo, em 2019 a Oxfam Brasil constatou em estudo que a maioria dos entrevistados “entendem que a cor da pele impacta negativamente a renda” e “reduz as chances de contratação por empresas”. Esses dados importam ainda mais quando se tem a consciência que a população de baixa renda é a que mais sofre com os efeitos da atual pandemia de Covid-19, conforme estudo nas Nações Unidas.

Foto: Marcelo Camargo/Agência Brasil.

Voltando à controvérsia do processo seletivo da Magazine Luiza, juridicamente, o que se está discutindo é se o obstáculo imposto pela empresa para a contratação de candidatos brancos fere o princípio da igualdade.

Nesse sentido, para entender melhor o problema, é fundamental que se perceba qual tipo de igualdade é aplicável ao caso: igualdade formal ou material?

O que é, juridicamente, igualdade? De maneira geral, a igualdade como direito humano é tratada pelo Direito Internacional Público pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

A questão do racismo, por sua vez, é tratada especificamente pelo subsistema da Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial promulgada pelo Brasil no Decreto Nº 65.810, de 8 de dezembro de 1969 (CERD), especialmente pelos art. 1º (4) e art. 2º (2).

Materialmente, os sistemas de direitos humanos modernos não consideram todo tratamento diferencial como sendo discriminatório. O art. 1 (4) do CERD considera explicitamente que “não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos”. Em outras palavras, medidas que visem corrigir as injustiças do racismo não são consideradas discriminatórias, e, portanto, não ferem o princípio da igualdade.

O estudo da Convenção nos leva ainda à Recomendação Geral nº 32 do Comitê para Eliminação da Discriminação Racial, que especifica que essas medidas especiais não são mera exceção do princípio da não-discriminação, mas parte integrante do seu conceito e essenciais para a realização de seu objetivo: a eliminação da discriminação racial.

Foto: assinatura da ICERD em 07 de março de 1966. UN Photo TC/ARA.

Aqui cabem duas notas ao público lusófono desacostumado com a linguagem do direito internacional dos direitos humanos.

A primeira coisa em que se deve prestar atenção é que na maioria dos tratados internacionais de direitos humanos, o oposto de igualdade não é desigualdade, mas sim discriminação.

A segunda é que quando o CERD cita “medidas especiais”, o termo equivalente mais utilizado em língua portuguesa é “ações afirmativas”, citado inclusive pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI 3.330 e ADPF 186, momento em que determinou a aplicação do princípio da igualdade material, confirmando a constitucionalidade do sistema de quotas étnicas para o ingresso em instituições de ensino.

Nesse contexto, o CERD não trata as ações afirmativas apenas como uma obrigação negativa, isto é, para impedir que as partes as interpretem como medidas discriminatórias. Nessa linha, o art. 2º impõe clara obrigação aos Estados parte no sentido de promover e incentivar ações afirmativas que sejam necessárias e estejam de acordo com os objetivos da Convenção e ainda sugere que essas ações devem também ser tomadas pela iniciativa privada.

Retomando a diferença entre igualdade material e formal, atualmente é seguro dizer que o Direito Internacional Público abraçou um conceito material de igualdade, sem abandonar por completo o conceito formal aristotélico. O preâmbulo do CERD é um exemplo claro disso, quando menciona “Considerando todos os homens são iguais perante a lei e têm o direito à igual proteção contra qualquer discriminação e contra qualquer incitamento à discriminação”.

Contudo, a aplicação do conceito de igualdade, que é, por definição, juridicamente dinâmico e fluido, depende de especificidades legais e sociais, uma vez que a aplicação extensiva do princípio da igualdade em seu sentido meramente formal leva, como já é sabido, à manutenção de uma realidade racista e injusta.

Concluímos então que o MPT-SP agiu corretamente ao interpretar o tipo penal do art. 4º da Lei 7716/89 sob a luz do CERD, o qual, aliás, tem status supralegal no ordenamento jurídico brasileiro, servindo como parâmetro para interpretação e validade das leis. Aplicar o art. 4º para combater ações afirmativas iria diretamente de encontro às intenções do seu relator, o Deputado Carlos Alberto Caó, que redigiu a lei em homenagem ao centenário da Lei Áurea, e brilhantemente colocou:

"(...) Pensar e repensar o Brasil é uma tarefa histórica que se impõe a todos nós de tal maneira que possamos captar as raízes da crise brasileira atual: o que somos' enquanto Nação e o papel da população negra, despossuída e excluída de qualquer representação no Estado que se formou ao longo desses cem anos de vida republicana".

A controvérsia sobre o processo seletivo da Magazine Luiza está longe de acabar, ainda bem. Essa discussão é muito saudável para uma sociedade que possui tantos problemas em lidar com seus fantasmas históricos, como é o caso da sociedade brasileira. Mas é possível dizer que o MPT-SP deu um passo importante da defesa da justiça social, do Estado de Direito e Direito Internacional.

*Lucas Nogueira Nunes é doutorando em Direito Internacional Público também pela Goethe-Universität Frankfurt am Main, mestre em Direito Internacional Público pela Goethe-Universität Frankfurt am Main, e graduado pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). É advogado e tem seu campo de pesquisa é voltado para o direito internacional institucional, responsabilidade das organizações internacionais e direitos humanos

Gabriella Dias Silva é mestranda em Direito e Políticas Públicas pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro, pós-Graduada em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica - PUC e graduada em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). É advogada associada do escritório de advocacia Rücker e Longo Advogados, com sede no Rio de Janeiro e seu campo de pesquisa é voltado para políticas públicas, com enfoque em políticas públicas para melhoria da arrecadação de tributos, recuperação de empresas e igualdade social.

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Referências bibliográficas:

BRASIL, Justificativa ao Projeto de Lei 668/1988 transformado na Lei Ordinária 7716/1989. Diário do Congresso Nacional, seção I, 15 de junho de 1988.

___, Notícia de Fato nº: 005947.2020.02.000/7 – 108. Indeferimento de Instauração de Inquérito Civil Público. 22 de setembro de 2020.

___, Notícia de Fato nº: 005948.2020.02.000/2 – 108. Indeferimento de Instauração de Inquérito Civil Público. 22 de setembro de 2020.

___,Decreto nº 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Promulga a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial. Diário Oficial da União de 10 de dezembro de 1969.

___,Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Diário Oficial da União 06 de janeiro de 1989 retificado em 09 de janeiro de 1989.

CLIFFORD, Jarlath. Equality. In SHELTON, Dinah. The Oxford Handbook of International Human Rights Law, 2013.

COMMITTEE ON THE ELIMINATION OF RACIAL DISCRIMINATION. General recommendation No. 32: The meaning and scope of special measures in the International Convention on the Elimination of All Forms Racial Discrimination, CERD/C/GC/32, 24 September 2009.

INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATISTICA, Desigualdades Sociais por Cor ou Raça no Brasil, 323.12(81) v. 41, 2019.

MARINGONI, Gilberto. O destino dos negros após a Abolição, São Paulo: Ipea, 2001.

OXFAM BRASIL. Nós e as desigualdades, 2019. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/BibliotecaDigital/BibDigitalLivros/TodosOsLivros/Nos_e_as_desigualdades_datafolha_2019.pdf. Acesso em 06 de outubro de 2020.

UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY. COVID-19, systemic racism and global protests, A/HRC/45/44, 21 August 2020.