Direitos Indígenas no Sistema Africano: o caso do povo Ogiek no TADHP

Por Hannah De Gregorio Leão e Lucimar Prata*

A Comunidade Indígena Ogiek, da Floresta de Mau no Quênia, compõe uma etnia indígena africana que conforma, aproximadamente, 20 mil membros, dos quais em torno de 15 mil vivem no Complexo da Floresta de Mau. Esta possui uma extensão de cerca de 400 mil hectares e é composta por 7 diferentes florestas: Mau do Sudoeste, Mau Leste, Transmara, Mau Narok, Maasai Mau, Mau Ocidental e Mau Sul, tendo importância por ser uma das cinco principais “torres de água” do Quênia.

Em outubro de 2009, a Comunidade Indígena Ogiek recebeu uma notificação do Estado do Quênia, através do Serviço Florestal Queniano, informando que a Comunidade teria 30 dias para sair de suas residências. A justificativa para tal evicção seria a de que aquela região seria uma zona de captação de água e de propriedade do Estado, de acordo com o Código de Administração de Terras do Quênia.

Foto: Government of Kenya (GoK). Rehabilitation of the Mau Forest Ecosystem; A Project Concept prepared by the Interim Coordinating Secretariat, Office of the Prime Minister, on Behalf of the Government of Kenya; Government Printer: Nairobi, Kenya

A Comunidade, por outro lado, entendia que a evicção foi feita de forma arbitrária e sem justificativa plausível, e que o procedimento administrativo que levou o Estado a retirá-los de suas terras não levou em consideração e nem permitiu a defesa da comunidade, já que ela não foi previamente consultada. A Comunidade ainda afirmou que as tentativas de evicção são atos contínuos contra a identidade cultural e ancestral dos Ogiek, que vêm sofrendo desde o período colonial e, portanto, aquele ato seria mais uma tentativa de perpetuação de injustiças históricas sofridas pelos povos indígenas.

Em razão de tais fatos, a Comunidade decidiu buscar a reparação das violações sofridas através da evicção, bem como buscar o reconhecimento de suas ancestralidades e de seu status como indígenas e, consequentemente, seus direitos como tais, por meio do Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos.

Foto: Al-Jazeera / John Samorai

O caso do povo Ogiek no Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos

A Comunidade Ogiek fundamentou suas alegações nos artigos 1º, 2º, 4º, 8º, 14, 17 (incisos 2 e 3), 21 e 22 da Carta Africana de Direitos dos Homens e dos Povos.

Baseados nas violações de tais artigos, a Comunidade entrou com uma representação perante o Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos no dia 12 de julho de 2012. Seguindo o devido processo legal estabelecido pelo Estatuto do Tribunal, houve contestação do Estado no dia 14 de dezembro de 2012.

A Comunidade, como forma de resguardar seus direitos e impedir a continuação da evicção, requereu de forma liminar que o Tribunal determinasse medidas preventivas. Tal pedido foi deferido pelo Tribunal no dia 15 de março de 2013, reconhecendo a iminência de violações de direitos que poderiam afetar permanentemente a Comunidade, com fundamento no artigo 27 do Protocolo e o artigo 51 das Regras do Tribunal, o qual dispõe que, em casos de extrema gravidade e urgência e quando necessário para impedir violações irreparáveis à grupos, o Tribunal pode determinar medidas provisionais requeridas.

Conforme dispõe a decisão:

“O Tribunal considera que existe uma situação de extrema gravidade e urgência, bem como o risco de dano irreparável aos Ogiek da Floresta Mau e também de prejuízo ao mérito do Tribunal. Consequentemente, o Tribunal conclui que as circunstâncias exigem que ordene, com urgência, medidas provisórias, de acordo com o Artigo 27 (2) do Protocolo e a Regra 51 das suas Regras, para preservar o status quo ante até a determinação de o Tribunal na Petição principal; Para evitar dúvidas, as medidas que o Tribunal ordenar serão necessariamente de natureza provisória e não prejudicarão de forma alguma as conclusões que o Tribunal possa fazer sobre sua jurisdição, a admissibilidade da demanda e o mérito do caso.”[13]

O Tribunal sentenciou o Quênia a “restabelecer imediatamente as restrições que impôs às transações de terras no Complexo Florestal de Mau”, a se abster de realizar qualquer outra ação que prejudique o pedido principal do caso e a informar devidamente ao Tribunal sobre as medidas tomadas. As ordens foram devidamente cumpridas pelo Estado momentaneamente, porém, segundo Cartas remetidas ao Tribunal nos dias 20 e 26 de setembro de 2013 e de fevereiro de 2014, o Quênia teria tentado descumprir as ordens provisórias.

Após um longo procedimento processual, no dia 24 de novembro de 2014, através da 35ª Sessão Ordinária do Tribunal, na Etiópia, ocorreu uma audiência pública na qual estiveram presentes as partes e seus representantes. Na oportunidade, o Tribunal questionou as partes sobre suas alegações e propôs uma composição, por meio de um acordo. Após quase 2 anos de tentativas de conciliação, no dia 07 de março de 2016, o Tribunal informou o prosseguimento dos procedimentos judiciais.

Foto: Felix Kipkemoi / The Star

Em sede de sentença, o Tribunal afastou a discussão trazida pelo Quênia de que o Tribunal não seria órgão competente para julgar o caso, afirmando que, segundo o artigo 3º do Protocolo e a Regra 26 das Regras do Tribunal, a jurisdição desta se estende a todos os casos e disputas submetidas para seu conhecimento, interpretação e aplicação da Carta de Banjul ou de qualquer outro instrumento de direitos humanos relevantes ratificados pelos Estados interessados. No caso da Comunidade Ogiek, o Estado do Quênia era signatário e ratificador da Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Políticos e da Carta Africana de Direitos Humanos, também denominada Carta de Banjul, o que tornava o Tribunal competente e, as partes, legítimas a litigar.

A Comunidade arguiu que os Ogiek são povos indígenas e, portanto, deveriam gozar do direito de serem também reconhecidos pela Carta Africana como tais, ainda que esta não os mencionasse, bem como pelas normas internacionais de direito internacional, para que houvesse a legitimação do status de povos indígenas. Ademais, também afirmara que, para tanto, deveria ser levado em consideração o fato de que os Ogiek estiveram habitando a Floresta de Mau por gerações, desde tempos imemoriais, e que seu modo de vida e sobrevivência como uma comunidade de caçadores-coletores está intrinsecamente ligado à floresta que é sua terra ancestral.

Foto: Ogiek Peoples' Development Program (OPDP)

Para analisar tal requerimento, o Tribunal levou em consideração as definições dadas pelo Grupo de Trabalhos da Comissão sobre Populações e Comunidades Indígenas e a Relatoria Especial das Nações Unidas para as Minorias para identificação das comunidades indígenas e, aplicando os artigos 60 e 61 da Carta de Banjul, entendeu pelo reconhecimento dos Ogiek como uma população indígena que é parte da população queniana, tendo status particular e merecendo especial proteção.

Por fim, no dia 26 de maio de 2017, o Tribunal condenou o Estado do Quênia por 7 das 8 violações de direitos arguidas pela Comunidade. O Tribunal sentenciou o requerido pelas violações dos Artigos 1º, 2º, 8º, 14, 17 (2 e 3), 21 e 22; declarou inocente quanto ao artigo 4º; determinou ao Estado a implementação imediata de ações de reparação e indenização à Comunidade, além de reconhecer os Ogiek como povos indígenas e sujeitos de direito e proteção especial.

Daniel Kobei, Diretor Executivo do Programa de Desenvolvimento do Povo Ogiek (OPDP) afirmou, após a decisão histórica, que: "Para os Ogiek, isso é a história sendo feita. A problemática dos direitos à terra dos Ogiek foi finalmente ouvida e o caso deu-lhes poderes para se sentirem relevantes. Sei que o caso também dá esperança a outros povos indígenas: isso fez com que as problemáticas parecessem reais". Adicionalmente, Lucy Claridge, Diretora Jurídica do MRG, exaltou a importância da sentença: "Crucialmente, o Tribunal reconheceu que os Ogiek - e, portanto, muitos outros povos indígenas na África - têm um papel de liderança a desempenhar como guardiões dos ecossistemas locais e na conservação e proteção de terras e recursos naturais, incluindo a Floresta Mau".

A vitória dos Ogiek é um marco dentro da história jurídica e social do Quênia e, principalmente, do Continente Africano e seu sistema de proteção dos direitos humanos e dos povos. A busca pelo reconhecimento da existência de um grupo é uma luta contínua e que vem aos poucos sendo alcançada, sendo neste momento que os Tribunais de Direitos Humanos possuem papel importante na concretização e reafirmação de tais direitos.

Importante ressaltar que não se trata apenas de uma busca por reparação histórica ou por reconhecimento de terras, mas principalmente, de seres humanos que lutam para serem reconhecidos como tais e, portanto, possuem direito à viverem dignamente e livremente por meio de suas individualidades coletivas.

Quatro casos de povos indígenas no sistema africano de proteção dos direitos humanos e dos povos: Ogiek, Endorois, Ogoni e Camarões do Sul

Para se analisar o caso do povo Ogiek, julgado pelo Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos, é importante entender também dois casos prévios analisados pela Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos: o primeiro de 2001, envolvendo o povo Ogoni, na Nigéria, e, o segundo, de 2009, envolvendo o povo Endorois, no Quênia. Tratam-se de casos emblemáticos da Comissão para a compreensão dos direitos indígenas no sistema africano de proteção dos direitos humanos e dos povos, que influenciaram o julgamento do caso Ogiek pelo Tribunal Africano.

Nos três casos, os povos indígenas sofreram deslocamentos compulsórios, organizados pelos respectivos Estados, no intuito de promover projetos econômicos em seus territórios. No caso do povo Endorois, no Quênia, houve a expulsão de suas terras originárias, no intuito de se construir um parque nacional no local. Na Nigéria, o povo Ogoni sofreu violências e expulsões para o estabelecimento de projetos extrativistas de petróleo da Shell. Assim como no caso do povo Ogiek, já abordado, os povos Endorois e Ogoni também sofreram impactos provenientes de grandes empreendimentos financiados pelos Estados e por empresas, ocasionando graves violações de direitos humanos.

A decisão da Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos no caso Endorois representou uma conquista histórica para a consolidação dos direitos indígenas no sistema africano de proteção dos direitos humanos e dos povos. A Comissão afirmou, no caso, que o direito ao desenvolvimento, assegurado no artigo 22 da Carta de Banjul, necessita do consentimento livre, prévio e informado de comunidades indígenas, o qual é assegurado pela Convenção nº 169 da OIT e não foi plenamente realizado com relação ao povo Endorois. Ademais, a Comissão considerou que a violação do direito do povo indígena Endorois ter acesso aos seus locais sagrados foi uma violação ao direito de prática religiosa, assegurado pelo artigo 8º da Carta de Banjul.

A conclusão da Comissão no caso Endorois representou uma importante conquista para a consolidação dos direitos indígenas no sistema africano de proteção dos direitos humanos e dos povos, ao reconhecer os direitos indígenas enquanto direitos coletivos, inseridos no conceito de direito dos povos, assegurado pela Carta de Banjul. A violação dos direitos indígenas representa, portanto, também uma violação dos direitos dos povos.

Foto: John Njoroge / Nation Media Group

Entretanto, Felix Ndahinda, conferencista sênior na faculdade de Direito da Universidade de Ruanda, afirma que a interpretação da Comissão sobre o conceito e aplicabilidade do direito dos povos enquanto um direito dos povos indígenas no caso Endorois foi vaga, demonstrando como o conceito de direito dos povos é flexível, podendo ser interpretado diferentemente caso a caso. O autor, ao analisar a aplicação flexível do direito dos povos aos povos indígenas, contrapõe o caso do povo Endorois ao caso da população indígena de Camarões do Sul. Neste último caso, a população de Camarões do Sul, ao requerer a independência do antigo território de Camarões, definido pelo colonialismo inglês, foi considerada um povo indígena, com uma população composta de diversas etnias indígenas diferentes e com direitos coletivos assegurados pelos direitos dos povos, pela Comissão.

Para Ndahinda, a flexibilidade do direito dos povos, aplicado aos povos indígenas, encontra-se evidente ao se realizar a comparação entre os dois povos: enquanto no caso Endorois, o fato de eles se tratarem de um povo indígena específico e minoritário, no Kenya, foi um fator determinante para a incidência do direito dos povos, no caso de Camarões do Sul, a diversidade étnica dos diversos povos indígenas em um mesmo território foi considerada um fator que demonstrava a existência do direito dos povos nesse caso.

Por outro lado, o caso envolvendo o povo Ogoni representa um oposto ao caso do povo Endorois: enquanto, neste último, a Comissão confirmou a existência de violações embasada nos direitos indígenas, no caso Ogoni, a afirmação da existência de violações de direitos humanos e dos povos não foi embasada nos direitos indígenas, apesar do povo Ogoni se qualificar como tal. A Comissão, diferentemente do que fez no caso Endorois, no qual afirmou a existência de violações envolvendo os direitos específicos dos povos indígenas, determinou, no caso Ogoni, a principal violação como com relação ao artigo 24 da Carta de Banjul, que assegura um meio ambiente geral satisfatório e seguro para o pleno desenvolvimento, não recorrendo à teoria jurídica dos povos indígenas.

Portanto, percebe-se, a partir dos três casos analisados, que o direito dos povos indígenas aplicado pelo Tribunal no caso Ogiek, influenciado pelo entendimento já firmado pela Comissão, principalmente nos casos Endorois e Ogoni, assim como por outros sistemas de proteção dos direitos humanos, como o Interamericano, possui uma forte interligação com o direito dos povos, conceito coletivo único do sistema africano de proteção dos direitos humanos e dos povos.

Dessa forma, a interpretação flexível do direito dos povos no sistema africano, enquanto conceito aplicável a diferentes contextos, assim como evidenciado nos casos da Comissão, influencia essencialmente a aplicação dos direitos dos povos indígenas e a sua proteção pelo Tribunal. No caso Ogiek, a constatação da violação dos direitos à liberdade de religião (artigo 8º da Carta de Banjul); à propriedade (artigo 14 da Carta de Banjul); ao desenvolvimento (artigo 22 da Carta de Banjul); e ao direito dos povos evidencia a influência dos casos Endorois e Ogoni para o Tribunal, já que ambos trataram de interpretações, conceitos e violações de direitos que embasaram e foram analisados no caso Ogiek.

3 - Conclusão: a visão africana sobre o reconhecimento dos povos e do direito indígena

Segundo o Relatório produzido pela Organização Internacional do Trabalho e a Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos, sobre a proteção constitucional e legislativa dos direitos dos povos indígenas na África, tanto a falta de uma definição comum sobre o conceito de povos indígenas quanto a criação de uma definição universal não seriam abordagens construtivas, uma vez que poderiam gerar a exclusão de determinados grupos e gerar conflitos na determinação e reconhecimentos dos povos.

Ademais, o relatório pontua que a definição geral e universal de povos indígenas representa um risco para o reconhecimento das especificidades identitárias e culturais dos diferentes e diversos grupos indígenas existentes. Nesse sentido, os estudos dos casos dos povos indígenas no sistema africano de proteção dos direitos humanos e dos povos possuem grande importância para a compreensão das inúmeras identidades e abordagens concernentes aos direitos de povos indígenas no direito internacional.

De acordo com o relatório da OIT e da Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos, o conceito de povos indígenas pressupõe as seguintes características:

• Povos indígenas são social, cultural e economicamente distintos;

• Suas culturas e maneiras de vida diferem consideravelmente da sociedade dominante e suas tradições geralmente estão sob ameaça, e, em alguns casos, quase extintas;

• Possuem um relacionamento intrínseco com suas terras e territórios. Uma característica chave para a maior parte dos indígenas é que suas particulares maneiras de vida dependem do acesso e do direito às suas terras tradicionais e aos seus recursos naturais;

• Sofrem discriminação por serem considerados ‘menos desenvolvidos’ e ‘menos avançados’ quando comparados a outros grupos dominantes.

• Vivem muitas vezes em regiões inacessíveis, geograficamente isoladas e são sujeitos a várias formas de marginalização política e social.

• Estão sujeitos à dominação e exploração dentro das estruturas políticas e econômicas que são comumente estruturadas para refletir os interesses e atividades da maioria nacional.

• O critério da auto-identificação, através do qual esses povos reconhecem sua identidade cultural e modo de vida, buscando perpetuar e conservar sua identidade.

• Importante ainda destacar que, segundo a Comissão Africana, a Convenção nº 169 da OIT, a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas e a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos precisam ser levados em consideração para o reconhecimento e efetivação desses direitos.

O Grupo de Trabalhos de Populações/Comunidades Indígenas da Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos ainda reconhece que, nos Estados Africanos multiculturais e descolonizados, existe uma grande problemática e preocupação quanto a grupos específicos de povos que são constantemente marginalizados e discriminados. Independentemente do termo usado para defini-los, é importante reconhecer e urgentemente trazer soluções para resguardar os direitos humanos coletivos desses povos. Um exemplo da importância de tal compreensão é com relação aos povos nômades que, por não terem uma conexão sedentária com suas terras, não estão inseridos no padrão do conceito de povos indígenas, por mais que sejam considerados como tais em alguns casos do continente africano e necessitem de proteção especial.

O Grupo de Trabalhos também reconhece que é fundamental não banalizar o termo ‘povos indígenas’, para que não seja ainda compreendido de forma depreciativa, como ocorreu no colonialismo europeu, assim como para que não seja entendido ou usado como um termo com o objetivo de alcançar direitos e posições acima de outros grupos étnicos ou membros da comunidade nacional, nem como um termo para alimentar o tribalismo ou conflito étnico e violência, uma vez que este não é o intuito do termo.

Deve-se lembrar que o reconhecimento do termo ‘povos indígenas’ deve ser um instrumento de verdadeira democratização, por meio do qual os grupos/povos mais marginalizados dentro de um Estado podem obter reconhecimento e voz, através do qual aqueles grupos que se identificam como indígenas e que experimentam formas específicas de discriminação sistemática, subordinação e marginalização por causa de suas culturas, modos de vida e modo de produção podem afirmar regionalmente e internacionalmente a sua situação. Trata-se de um termo por meio do qual eles podem expressar as violações de direitos humanos de que sofrem - não apenas como indivíduos, mas também coletivamente como grupos ou povos.

Importante recordar que o termo ‘povos indígenas’ não é um termo comum na realidade de muitos países africanos. Em Ruanda, por exemplo, o termo usado é ‘Comunidades Nacionais historicamente marginalizadas’. Dessa forma, torna-se importante compreender como a própria linguagem do direito internacional dos direitos humanos pode ser mais inclusiva na representação dos direitos de povos indígenas, para não perpetuar formas coloniais de expressão.

Em meio a esta dificuldade de estabelecer definições, o direito internacional possui um papel importante no resguardo dos direitos desses grupos, uma vez que certos países africanos negligenciam ou negam os direitos indígenas. Os povos indígenas, enquanto sujeitos e grupos reconhecidos no direito internacional e enquanto detentores de direitos específicos, possuem um forte caráter transformativo no sistema internacional e no próprio direito internacional, ao requererem seus direitos internacionalmente e questionarem resquícios coloniais remanescentes nos dias de hoje.

*Hannah De Gregorio Leão e Lucimar Prata são membros do Observatório Cosmopolita do Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos.

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Referências

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